Veel voorkomende begrippen in een overname-overeenkomst

Garantie of vrijwaring

In de meeste overname-overeenkomsten worden door de verkoper aan de koper garanties en vrijwaringen gegeven. Wat betekenen die begrippen en wat is in de praktijk het verschil?

Garanties

In het overnameproces zal de koper een onderzoek doen naar bepaalde aspecten van de onderneming die hij wil kopen, het zogenaamde due diligence onderzoek. De koper zal zeker willen weten dat de door de verkoper ter beschikking gestelde informatie juist is, en vraagt daarvoor in de koopovereenkomst garanties van de verkoper.

De koper heeft geen reden om aan de juistheid of compleetheid van de informatie te twijfelen, maar mocht in een later stadium blijken dat er onderdelen onjuist of onvolledig zijn voorgesteld door de verkoper, en de koper of de onderneming daardoor schade lijdt, dan wil de koper de mogelijkheid hebben om de schade te verhalen. Dat zal de koper doen door te stellen dat er een inbreuk is gemaakt op de door de verkoper gegeven garantie op de juistheid en volledigheid, en daar zijn schadevordering op baseren.

De koper zal hiervoor wel een aantal hobbels moeten nemen: zo moet hij allereerst bewijzen dat er sprake is van een inbreuk op de garantie, dan dat er sprake is van schade als gevolg van de inbreuk waar de verkoper voor aansprakelijk is en ten slotte nog de hoogte van de schade.

Een punt van aandacht hierbij is dat in overname-overeenkomsten vaak een onder- en bovengrens voor een schadevordering wordt afgesproken. Als de schade lager is dan de ondergrens, dan heeft de koper geen vordering; is de schade hoger dan de bovengrens, dan komt het deel van de schade dat over de bovengrens uitgaat niet voor vergoeding in aanmerking.

Vrijwaring

In het boekenonderzoek kunnen ook zaken naar voren komen die zouden kunnen leiden tot een schadevordering van de koper. Denk bijvoorbeeld aan een bestaand geschil met een medewerker of een debiteur, of een mogelijke vordering van de fiscus tot terugbetaling van een Corona-steunmaatregel. Voor dergelijke vorderingen zal de koper een vrijwaring willen hebben van de verkoper.

De gevallen waarvoor de verkoper een vrijwaring geeft moeten duidelijk en concreet in de overname-overeenkomst worden beschreven. Indien zich vervolgens een geval voordoet dat door een vrijwaring wordt gedekt, dan is de bewijspositie voor de koper eenvoudiger: hij zal slechts hoeven te stellen dat het feit zich heeft voorgedaan, waarna de verkoper aansprakelijk is voor de ontstane schade (natuurlijk behoudens tegenbewijs; denk aan een situatie waarbij de koper een debiteur (om wat voor een reden dan ook) heeft aangegeven niet te hoeven betalen en vervolgens onder de vrijwaring het bedrag van de verkoper eist).

Naast de vereenvoudigde bewijspositie van de koper ingeval van een vrijwaring, zijn aansprakelijkheidsbeperkingen zoals die gelden voor garanties vaak niet voor vrijwaringen van toepassing. Hierbij geldt dan het euro-voor-euro beginsel, wat inhoudt dat de gehele geleden schade als gevolg van de inbreuk op de vrijwaring door de verkoper aan de koper wordt vergoed.

Het is zaak dat de koper en verkoper zich van dit onderscheid terdege bewust zijn, omdat het hun positie aanzienlijk kan verbeteren, respectievelijk verslechteren. Het is daarom een belangrijk onderdeel van de laatste onderhandelingen over de overname-overeenkomst omdat iedereen op zoek is naar de juiste balans. Wat dit laatste betreft kunnen de meningen en belangen tussen partijen nogal eens verschillen.

De adviseurs van Indus Overname kunnen dit samen met een ingeschakelde jurist in het overnameproces bewaken.